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公众关注江苏治“黄”新规
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【东方卫报报道】新闻背景:江苏省公安厅日前出台《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》,并于6月1日起正式实施。今后,公安机关对卖淫嫖娼人员进行处理时,对因生活所迫初次卖淫者从轻处理。即对普通卖淫嫖娼者,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款。而对因生活所迫初次卖淫,以及以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼等情形,属于“情节较轻”的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

该不该“从轻”?“生活所迫”算不算卖淫的理由?如何界定“初犯”等等问题,成为公众关注和争议的核心。

初次卖淫者,如何界定?

肖泽晟(南京大学行政法学教授):

我认为省厅出台这项法规的合理性和合法性是没有问题的,关键在于公安机关具体操作内部机制是否完善,执行者的裁量权大了,是否会出现新的问题。我觉得这是人性化的规定,个案要考虑到特殊性,对于确实是生活所迫的卖淫者从轻处罚是人性化的体现。这和工商、市容等部门的处罚是一个道理,一些下岗职工占道经营也应该人性化执行。对于初次卖淫者从轻处罚,并不代表执法部门对于卖淫嫖娼的行为“睁一只眼闭一只眼”,而是对于二次、三次或多次以及公安机关有案底可查的,一定要从重处罚。现在不少派出所都对卖淫嫖娼有指标考核。我认为,用较重的罚款取代拘留或劳教,才是应该引起各方重视的问题。

孙瑞灼(福建省法律援助中心律师):

公安机关此举体现了法治背景下公安机关执法的人性化。然而,这一规定却存在认定难问题,“因生活所迫卖淫”在实践中很难认定。

不容否认,现实中一部分卖淫者是由于生活所迫,一部分则由于贪图享受、爱慕虚荣而出卖自己。公安机关要从轻处罚的是前者,对后者则要予以严惩。然而,对于卖淫者而言,当他们在从事卖淫违法行为被公安机关抓获时,没有人会承认自己是由于贪图享受、爱慕虚荣,很可能会说是由于生活所迫,此时公安机关应当如何认定,深入每个卖淫者家里调查其家境?在当前我国警力尚不足、任务繁重的情况下,这显然难以做到。因此,实践如何认定“因生活所迫卖淫”将是个难题。

在我看来,卖淫嫖娼行为虽是违法行为但并不是严重犯罪行为,其危害性相对要小得多。因此,对所有初次卖淫和嫖娼者都应当从轻处罚,而不应仅限于“为生活所迫”的卖淫行为。

轻罪法应以教育为主

李亚宁(律师):

我是非常支持出台这一规定的。因为,《治安处罚法》是一部轻罪法,是以教育为主。因此,江苏这种“给个机会”的做法,是人性化的,是符合该法律的制订初衷的。

这一新规定,对每一个人都是平等的。也就是说,每一个初次卖淫者,都可以享受这种“优待”。因此,没有影响法律的公平性,是可行的。

对于网友热论的“如何才能认定是初次卖淫”,我认为,警方在出台这一规定时,已经考虑好了“可操作性”问题,这不在法律的讨论范围之内。

法治精神的进步

慕乔(北京某高校学生):

江苏省公安厅的规定,并不是法律对社会丑恶现象的退让,相反,是执法理性化、管理人性化的表现。

首先,如果有人“因生活所迫”而卖淫,实际上说明,其犯罪的原因具有一定的客观性,造成不利后果“主观故意”特征不是很明显。再加上如果还是初犯,从法律角度看,应该说完全符合规定的从轻处罚的条件。因此,对“因生活所迫”的初犯者从轻处罚实际上是一种执法理性。

其次,在现实执法过程中,很多地方的公安机关对卖淫者的处罚存在随意性,以罚代管、违规重罚,甚至敲诈勒索的现象时有发生。这一指导意见明确规定对一部分人实行“初犯轻罚”,实质上是对公安机关依法行政的一种约束,它虽有可能在执行过程中被人钻空,导致其中某些人借机蒙混过关、逃避惩处,但是对于防止执法机关滥用权力,保障公民人权不受侵犯,意义却更大。

张贵峰(特约观察员):

与以往许多有关“卖淫嫖娼”的法规明显不同,该意见不再简单地把“卖淫嫖娼”视为一个笼统的违法整体,而是将“卖淫”特别地单列出来,强调并尊重了一些妇女卖淫“因生活所迫”的事实,并做出了有利于妇女权益保护的规定。这彰显了有关部门对卖淫嫖娼社会现象中妇女实际处境的深入体谅,以及由此而来的公共治理理性的提升。

从行为逻辑次序上看,先有嫖娼的需求,其后才有卖淫的供给,前者总是主动的,而后者才是被迫的;而从整个的社会男女性别关系状况来看,妇女处境的总体不利,更是毋庸置疑——她们更容易受损害也更容易受剥夺。这表明,在男权仍事实上居于主导地位的社会大环境下,是男性的积极嫖娼而不是妇女的无奈卖淫,更具有道德或者行为上的丑恶性和当罚性。毕竟说到底,卖淫之于女性不过是让自己沦为玩物、工具,而嫖娼之于男性却是主动地占有、玩弄、发泄。

初次卖淫就该轻罚?

刘克军(时评作家):

《中华人民共和国治安管理处罚法》明确规定:严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼,违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里面强调的“卖淫”是指“行为”而非“动机”,更非次数,不管他出于什么动机,都已经实施了卖淫这个“行为”。在这种情况下,对卖淫行为的宽恕处理和容情其实就是对“执法必严”的破坏和践踏。再说,任何一个卖淫女都是由初次卖淫到无数次卖淫“成长”出来的,法律对他们的第一次“格外开恩”,在某种程度上讲就是纵容,也难保他们不会发展到第二次甚至是第N次。

“生活所迫”不该入法

蒋毅(特约评论员):

在很多“因生活所迫”卖淫的人中,卖淫并不是为了解决生计问题,更多的是为了弥合贫富差距之下的裂缝。所以将生计与卖淫画上等号,只是我们一厢情愿的“怜悯”泛滥!这样的规定不但不会对卖淫者起到“教育”作用,反而会成为一些人游离在卖与不卖之间的一个借口。法律的本质是规范人的行为,绝不能为人们滑入犯罪的大门提供一把道德钥匙!

董刚(基层民警):

“生活所迫”不是违法的借口,如果这也算从轻的条件,那么现有法律不少条款都涉及这一问题,如果都可以从轻处理,势必会影响到民警办案。法律之所以具有威严性,那是因为法律不为外因所干扰,公正对待每一个人,虽然,那些造成违法的外因的确值得我们思考,但决不能用感情来取代理智,这对法律是无益的。

因穷卖淫轻罚显失法律公平

曹林(传播学硕士):

从道德情感上讲,我认同这种“体贴穷人无奈之恶”的法律善意——但从法律理性看,我并不认同法律通过如此方式向“穷人的无奈之恶”示善。因为这种方式既伤害了“法律面前人人平等”、“同种行为同等惩罚”的法理灵魂,又可能在破坏法律刚性中带来非意图的反面效应,不仅帮不了那些真正为生活所迫的人,还成为执法者滥用衡量权的堂皇借口。

人们所以信仰法律,公认法律为最基本的交往规则,根本在于法律的一视同仁:不分职业、贵贱、出身、地域、学历,只要违反了公共约定的法条,就应受到同等的惩罚——因生活所迫卖淫就可从轻处罚,法律不能一视同仁,其权威和效力会大打折扣;而且“从轻处罚”会引导一种非常不好的贫穷价值观:因贫穷而卖身是可以原谅的。既然法律严厉打击卖淫嫖娼,就应该通过刚性的法条传播这样一种价值判断:任何情形下卖淫都是不可取的。

此举削弱法律震慑力

苏华龙(心理专家):

首先,我认为,这规定还缺乏一定的操作性。谁能认定卖淫女是初次呢?卖淫女被抓肯定会说自己是第一次,认识她的人也会说是第一次。那么警方从哪里去找“不止一次卖淫”的证据?也就是说,每个卖淫女都可以说自己是因生活所迫第一次卖淫,从而逃避法定的处罚。

其次,这一新规定可能会给犯罪分子带来侥幸心理。从心理学来讲,法律法规对社会人有着震慑作用。而这个“意见”出台,则明确表现出了对特殊情况下卖淫者的同情。这可能会让一些违法分子趁机钻法律空子。

草明(网友):

《意见》中针对一些具体情况所体现出来的关怀,恰恰是引导“生活所迫”人群以健康的方式改变困境的努力之一。长远之计有时难解一时之急,此时,拉一下与推一把,引发的都可能是质变。

“概念”是把双刃剑

金占良(北京市贵华律师事务所律师):

《意见》中将“卖淫嫖娼行为”界定为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系(包括口淫、手淫、鸡奸等行为)”,这个定义是否科学,有待于权威部门的论证。我国法律对“卖淫嫖娼”还没有一个完整的、固定的定义。概念的提出和定义如果不科学,将给由此而引发的一系列问题带来说不清的麻烦,由此而引发的诉讼问题就会出现法律上的障碍。因为通奸、姘居、包二奶、一夜情中也有金钱的给付和性的交易。如何区分这类不同的概念和在实际中严防混淆两种不同的行为,限制扩大执行民警的权力,这是我们应该重视的问题。实践中,有了《意见》,基层民警感到有些棘手的问题简单了,这种思想应该引起人们的注意了。毕竟《意见》不是法律法规,一旦出现诉讼,《意见》的条文不能当成法律法规适用,更不能对抗法律法规。具体办案人员及所属公安机关更不能以《意见》为依据,减轻、免除自己的责任。如果概念不科学,同样也会给执法环境带来混乱。

《意见》其中“初次”、“生活所迫卖淫的属于“情节较轻”是一个比较模糊的概念。一方面体现了公安执法的人性化,另一方面带来了执法实践的不好操作或者是随意操作。“生活所迫”的标准是什么?且何为“初次”,界定也很难的。失业而去卖淫是不是“生活所迫”?家有病人生活困难是不是“生活所迫”?好逸恶劳而带来的生活困难算不算“生活所迫”?还有怀孕和哺乳期卖淫不执行行政拘留我们可以理解,70岁以上卖淫嫖娼的从轻发落有何法律依据我们不得而知,如果因这些“生活所迫”和70岁以上而去卖淫嫖娼,公安机关都以此从轻发落,是否会助长这种社会毒瘤和丑恶现象的蔓延。

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